Se commessi con metodo mafioso per agevolare un’associazione a delinquere di stampo mafioso, può essere estesa al concorrente esterno nel reato di associazione a delinquere di stampo mafioso? L’avvocato Napoli risponde

L’illegittimità costituzionale della previsione della custodia “obbligatoria” in carcere per i reati di contesto mafioso

Se commessi con metodo mafioso per agevolare un’associazione a delinquere di stampo mafioso, può essere estesa al concorrente esterno nel reato di associazione a delinquere di stampo mafioso? L’avvocato Napoli risponde

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 57 del 29 marzo 2013 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale “dell’articolo 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416‐bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure”.
La predetta sentenza ricalca la scia tracciata dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 265 del 2010, in materia di violenza sessuale, e n. 231 del 2011, relativa all’associazione per il narcotraffico.
Dopo questa ennesima pronuncia la giurisprudenza sarà chiamata a sciogliere un ulteriore quesito, rimasto irrisolto, e cioè se l’obbligo di custodia cautelare in carcere rimanga ancora compatibile con il reato di concorso esterno in associazione mafiosa in cui l’indagato, non essendo un associato, fornirebbe un contributo essenzialmente temporaneo.
Le Sezioni Unite della Cassazione, nel rimettere la questione di legittimità alla Corte Costituzionale, avevano osservato che la presunzione di adeguatezza della misura della custodia in carcere per delitti commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dall’art. 416‐bis cod. pen. comporterebbe «una parificazione tra chi a dette associazioni abbia aderito e chi invece, senza appartenere ad esse, abbia inteso agevolare le attività delle associazioni stesse» e tale parificazione sarebbe ingiustificata, alla luce della giurisprudenza costituzionale che ritiene legittima la presunzione in argomento solo in presenza di un legame associativo connotato da specifiche caratteristiche, quali la forza intimidatrice del vincolo associativo e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva.
Orbene, relativamente al concorrente esterno questi, secondo la giurisprudenza, è un individuo non inserito in un’associazione criminale la cui condotta dev’essere valutata con diverso criterio rispetto all’intraneus.
Pertanto, il principio secondo cui l’unica misura adeguata sarebbe la custodia in carcere, non essendo le misure “minori” sufficienti a troncare i rapporti tra l’indiziato e l’ambito delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosità, non è riferibile – ad avviso del sottoscritto – anche al “concorrente esterno” che con l’associazione non ha rapporti stabili di immedesimazione organica e di dipendenza funzionale come l’associato per il quale vi è un'”adesione permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice”.
Relativamente ai delitti aggravati dall’art. 7 della L. 203/91 la Corte Costituzionale ha chiarito che “la possibile estraneità dell’autore di tali delitti a un’associazione di tipo mafioso fa escludere che si sia sempre in presenza di un «reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità – per radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice – vincolo che solo la misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado di interrompere» (sentenza n. 164 del 2011)”.
La previsione legislativa (obbligatorietà della custodia cautelare in carcere) non può estendersi, pertanto, anche alla categoria giurisprudenziale del concorso esterno in quanto la contestazione di cui all’art. 416 bis c.p. è ontologicamente diversa da quella di cui all’art. 110-416 bis c.p. poiché quest’ultima riguarderebbe solo le “emergenze” della vita del sodalizio, sicché in tal senso, per avere rilevanza penale, il contributo del concorrente esterno dev’essere idoneo al superamento del momento di difficoltà o, comunque, a fornire un rilevante contributo delimitato non solo cronologicamente ma anche sotto il profilo fattuale non estendendosi all’intero programma criminoso.
Il concorrente esterno non è né inserito nel sodalizio criminoso né partecipe a pieno titolo nell’associazione mafiosa ma “è per definizione, colui che non vuole far parte dell’associazione e che l’associazione non chiama a ‘far parte’, ma al quale si rivolge sia per colmare temporanei vuoti in un determinato ruolo, sia soprattutto nel momento in cui la fisiologia dell’associazione entra in fibrillazione, attraversa una fase patologica, che, per essere superata, esige il contributo temporaneo, limitato, di un esterno” sono cioè, secondo la Cassazione, sentenza n. 18797 del 20 aprile 2012, quei “soggetti insospettabili i quali, avvalendosi di specifiche competenze professionali, avvantaggiano l’associazione fiancheggiandola e favorendola nel rafforzamento del potere economico, nella protezione dei propri membri, nell’allargamento delle conoscenze e dei contatti con altri membri influenti della società civile”.
Invero, con riferimento ai suddetti soggetti, la Cassazione ha affermato che costoro possono rispondere non soltanto di concorso esterno ma possono essere considerati a tutti gli effetti dei sodali “quando rivestono una precisa e ben definita collocazione nel sodalizio criminale”, quando rivestono uno stabile, specifico e duraturo ruolo finalizzato al soddisfacimento delle esigenze dell’associazione.
Orbene, se si accede alla definizione del concorso esterno come contributo occasionale prestato in un momento di fibrillazione dell’associazione per consentirne la sopravvivenza e si ammette che l’indagato, dopo questa attività, rimarrebbe estraneo all’organizzazione e non necessariamente disponibile ad ulteriori stabili contributi alla stessa si comprende bene che può essere agevole reperire elementi idonei a superare la presunzione cautelare essendo sufficiente evidenziare l’impossibilità o l’elevata improbabilità che in futuro il concorrente esterno fornisca un ulteriore aiuto in fase di “emergenza”. Rileverebbe, ad esempio, molto più che in altri casi il fatto di avere perso irrimediabilmente la qualità o gli strumenti che consentivano il contributo idoneo ad arginare il pericolo per la sopravvivenza del gruppo: si pensi all’amministratore estromesso dalle cariche che aveva garantito il controllo di appalti, all’operatore della società telefonica licenziato dal datore di lavoro e impiegato in altra attività il quale aveva fornito informazioni sulle utenze intercettate.
Ad analoghe conclusioni si può accedere se si accoglie la ridefinizione del concetto di concorso esterno di recente operata dalle Sezioni Unite della Cassazione in base alla quale la continuità o l’occasionalità del contributo sono indifferenti rimanendo, comunque, essenziale il dato dell’estraneità dell’indagato alla struttura.
In tal caso occorrerà di volta in volta verificare gli elementi contrari alla presunzione alla luce della solidità del collegamento del soggetto con il gruppo e se assume in concreto rilevanza il profilo dell’assoluta specificità del suo aiuto all’associazione, non fungibile dallo stabile contributo di altri suoi affiliati, nonché degli elementi che inducano a ritenere non reiterabile un apporto utile all’associazione.